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2018-08-25 01:55:42

•   正当防卫是法律赋予我们每个公民的权利，也是公民道义上的义务。正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。但是，法律赋予公民的这项权利也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如果使用不当反而会危害社会，转化成犯罪。
    因此，对于正当防卫的成立条件及防卫行为的界定在此作以下阐述：
    
       、防卫必须是针对不法侵害行为。所谓“不法侵害”是指对于法律所保护的公私合法权益进行侵害，意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害公私合法权益的行为就属不法侵害。
    它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为，受害人都有对侵害者进行防卫的权利。但是是否对于一切不法侵害都应当实施正当防卫呢？我认为，正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为，从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是指有紧迫感的，带有暴力性，破坏性的，能够给客体造成严重损害的那些犯罪。
    而对于那些社会危害性不大，程度轻微的，所谓的连治安案件都构不上，却使当事人饱受折磨又无可奈何的不法行为,因为没有法律依据而使司法机关无法介入，从而使不法分子有恃无恐，认为我又没犯法你也不能把我怎么样，在此情况下，不适用正当防卫的方法来解决，而应用调节或其他合法的途径寻求解决以达到化解矛盾的目的。
    总之，防卫必须是针对不法侵害行为实施。
       、防卫必须是针对实际存在而又在进行的不法侵害实行，这个内容包括两层含义：
       第一，不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象，推测误认为不法侵害存在，错误的实行所谓的正当防卫。
    对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认错误的处理原则来处理，即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见的，则按意外事件对待，不应该追究其刑事责任。
       第二，不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。
    正当防卫必须适时进行，也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施尚未结束之前进行，对不法侵害行为实施以前或结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。如果在上述情况下实施防卫行为，在刑法理论上称为防卫的适时，对于防卫不适时构成犯罪的依法应承担刑事责任。
    
       、防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害，因此，防卫人主观上必须具有某种防卫意图，即防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫免负刑事责任的重要根据。
    防卫如果是侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不具有正义性，所以这种防卫不属于正当防卫。
       防卫意图作为正当防卫构成的主要条件，对于正当防卫成立具有十分重要的意义。
    某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。
       在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：
       对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫，所谓防卫挑拨就是指故意以挑拨，寻衅等不正当的手段激怒他人，引起他人向自己袭击，然后以防卫为借口故意伤害他人的行为。
    由于该不法侵害是在挑衅人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。
       对于互殴、聚众斗殴、械斗行为，相互斗殴是指参与者在其主观的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续相互侵害的行为。
    其主观目的都是为了侵害对方，而不是保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。
       、防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行所谓的正当防卫。正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益，而不法侵害的行为只能来至侵害者，因此，正当防卫只能针对不法侵害者本人实施（共同犯罪除外）才能达到排除和制止不法侵害的目的。
    如果在防卫过程中给第三者造成损害，具体可以分为以下三种情况：
       防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；
       防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论处；
       防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失罪论处。
    
       、防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害，防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所运用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。
    根据《刑法》第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。在我国刑法中，防卫过当并不是一个独立的罪名。根据我国刑法规定，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。
    对于如何具体判断防卫行为是否明显超过必要的限度造成重大损害，在法律上没有具体的规定和标准，笔者认为，防卫的目的是为了制止不法侵害，保护合法权益，因此，对于防卫行为是否过当，限度如何，不能以防卫限度人的主观认识为标准，只能以客观实际为标准，对于正当防卫的限度应包括以下四个方面的内容：
       凡是能用较缓和的手段制止不法侵害时，就不允许用激烈超强度的手段来进行防卫；
       为了避免较轻的不法侵害，不允许造成严重的损害后果；
       对于没有明显立即危及人身安全、重大财产安全的不法侵害行为，不允许采用激烈的重伤、杀害等手段进行防卫；
       采取防卫措施制止不法侵害后，不允许对不法侵害人继续实施防卫行为。

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  马***

  2018-08-25 01:55:42

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