对中华法系的再认识  ——兼论“诸法合体，民刑不分”说不能成立   杨一凡        我国学界用现代法学观点研究中国法律史始于清末。从那时到现在近百年来，有关中华法系的探讨一直没有间断。不仅许多法史著述特别是法律通史类教材、著作对中华法系进行了论述，而且有几部研究中华法系的专著和大量的专题论文发表，提出了不少有学术价值的见解。
  然而，在这一研究领域也出现了一些认识上的误区，如把“诸法合体，民刑不分”说成是中华法系或律典的基本特征；以现见的几部律典为依据描绘中华法系，贬低或否定刑律之外其它法律形式的作用；往往从“君主专制工具”的视角而不是全面、科学地阐述中华法系的基本精神；对有关中华法系一些重要问题的论证也有不实之论。
          正确地认识中华法系及其特征，是科学地阐述中国法律发展史必须解决的关键问题。鉴于中国古代法律史研究中存在的一些重大缺陷多是与如何认识中华法系有关，也鉴于有关中华法系的特征等一些重要问题至今仍存在争论，而这些争论又直接影响着法史研究能否朝着科学的方向开拓。
  为此，就中华法系研究中的一系列重大问题继续进行探讨甚有必要。本文侧重就“诸法合体，民刑不分”是不是中华法系或律典的特征及相关问题谈谈个人的拙见。            一、近百年来围绕“诸法合体，民刑不分”说的探讨         认为“诸法合体，民刑不分”是中华法系特征的观点由来已久。
  《政法论坛》2001年第3期发表的《中国古代的法律体系与法典体例》一文说：“20世纪30年代以来，法律史学者在总结传统的中华法系的特点时，提出了‘诸法合体，民刑不分’的观点，影响了半个世纪”。据我看到的两则资料，“诸法合体，民刑不分”说提出的时间恐怕还要早。
  1907年（清光绪三十三年）民政部奏文云：“中国律例，民刑不分，……历代律文户婚诸条，实近民法”[1]。李祖荫为介绍《古代法》一书所作的《小引》云：日本有的法学家把《古代法》作者梅因的“大凡半开化的国家，民法少而刑法多”的观点，奉为至理名言，“据此对我国大肆诬蔑，说中国古代只有刑法而没有民法，是一个半开化的、文化低落的国家。
  就在我国，也有一些资产阶级法学家象鹦鹉学舌一样，把自己的祖先辱骂一顿。事实上，古代法律大抵都是诸法合体，并没有什么民法、刑法的分别，中国古代是这样，外国古代也是这样。”[2]由此又可推知，提出“诸法合体，民刑不分”说者，是外国人先于中国学者。
  究竟此说最早是由谁人提出，有待详考。但20世纪30年代中国学者著述中的“诸法合体，民刑不分”说，实际上是对在此之前类似看法的沿袭或概括而已。        20世纪三十、四十年代，我国学界曾围绕中华法系进行过热烈的学术探讨。著名法史学者陈顾远、丁元普、程树德等发表了一系列研究中华法系的论文，洋洋数万言。
  其中陈顾远先后发表了《天道观念与中国固有法系之关系》、《儒家思想与中国固有法系之关系》、《家族制度与中国固有法系之关系》等多篇论文。他在《我国过去无‘民法法典’之内在原因》[3]一文中，分别从程序法和实体法的角度，对中华法系“民刑不分”说提出质疑。
  二十世纪六十年代末，他在《中国文化与中国法系》[4]这本专著中，对中华法系进行了较为系统的阐发，提出了不少灼识卓见，并再次对“民刑不分”说予以批驳。        然而，在近数十年间，陈顾远等有关中华法系的研究成果，在我国大陆法史学界未受到应有的重视。
  而“诸法合体，民刑不分”是中华法系的基本特征这一观点，却被广泛沿用。从1982年出版的高等学校法学试用教材《中国法制史》[5]到1998年出版的高等政法院校规划教材《中国法制史》，[6]都持这一看法，并进而作了理论阐发。中国人民大学出版社1981年出版的《中国法制史》是新中国成立以后较早沿用“诸法合体，民刑不分”这一论断的法史著作，该书《绪论》写道：“从战国时李悝著《法经》起，直到封建末世的《大清律》，历代具有代表性的法典基本上都是刑法典，同时也包含着民法、行政法、诉讼法等各方面的内容，这种混合编纂的结构形式，就是通常所说‘民刑不分’，‘诸法合体’”。
          多年来，已发表的不少法史著述特别是一些法律通史类著作和论文，也是按照这一认识模式去阐发中国法律发展史的。受“诸法合体，民刑不分”说的影响，有些中国法律史的教材，以律典编纂史来替代中国立法史，而对行政、经济、民事、军事等方面的法律制度和法律思想很少涉及。
  许多本来被前人澄清的不确之论，在一些著述中还作为学术见解大加阐发。        在当代我国大陆学者中，较早对“诸法合体，民刑不分”是中华法系特征这一观点提出质疑和修正的是张晋藩先生。1988年，他在《再论中华法系的若干问题》[7]一文中论述中华法系的特点时，把“民刑不分，诸法合体与民刑有分，。